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诈骗罪常见问题15问〡实务

作者简介:章澎,最高法院诉讼服务志愿专家,清华大学刑法学博士,北京物资学院法学院副教授。

(文字编辑:清明君 文章字数:4135字,阅读时间约10分钟。)

诈骗罪是指以非法占有为目的,使用欺骗方法,足以使被骗人产生或维持错误认识并因此处分财物,进而取得数额较大财物的行为。本罪属于定式犯罪,具有特定的行为结构:行为人实施诈骗行为——被骗人产生或维持错误认识——被骗人基于错误认识处分财产——行为人或第三人取得财物——被害人遭受财产损失。

我国《刑法》第二百六十六条规定:“诈骗公私财物,数额较大的,处三年以下有期徒刑、拘役或者管制,并处或者单处罚金;数额巨大或者有其他严重情节的,处三年以上十年以下有期徒刑,并处罚金;数额特别巨大或者有其他特别严重情节的,处十年以上有期徒刑或者无期徒刑,并处罚金或者没收财产。本法另有规定的,依照规定。

【认定欺骗行为时的常见问题】

本罪的客观方面要求行为人实施了欺骗行为,常见问题有:

1.默示行为或者不作为能否构成欺骗行为?

欺骗行为既可明示,又可默示。一般认为,单纯的报价一般不能认定为默示的欺骗,但根据交易习惯,要约行为在特殊情况下有可能成立默示的欺骗,无钱饮食者隐瞒内心拒不支付餐费的心理事实点餐属于欺骗行为。

欺骗行为既可作为又可不作为。前者使无错误认识的人产生错误认识,后者则使已经陷入错误的人维持其错误认识。例如,商家给顾客多找了钱,顾客发现真相但默不作声,将钱带走。这一情形属于不作为的欺骗行为。

2.预测股票等价值评价能否构成诈骗,轻易辨明的夸张言辞或者虚假宣传,如何定性?

就事实或客观的价值评价均可实施欺骗。这里的事实包括过去或现在的事实,也包括具有客观根据的对未来事实的预测。毫无根据地预测完全没有投资价值的股票具有暴涨趋势,应认定为诈骗行为。

应当注意的是,欺骗行为必须足以使一般人产生错误认识或维持错误认识,并因此直接处分财物。在日常生活中,一般人能轻易辨明真伪的夸张言辞或广告宣传,不宜认定为欺骗行为。例如,售楼人员声称自己的商品房涨幅惊人的,不宜认定为欺骗。被骗人在贪利动机作用下以侥幸心理或将信将疑的心理处分财物的,不影响行为人成立诈骗行为。

3.诈骗近亲属财物的如何处理?

诈骗近亲属的财物,近亲属谅解的,一般不按犯罪处理。诈骗近亲属的财物,确有追究刑事责任必要的,具体处理也应酌情从宽。(最高人民法院、最高人民检察院《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第四条)

4.通过伪造证据骗取法院民事裁判占有他人财物的行为,如何适用?

以非法占有为目的,通过伪造证据骗取法院民事裁判占有他人财物的行为所侵害的主要是人民法院正常的审判活动可以由人民法院依照民事诉讼法的有关规定作出处理,不宜以诈骗罪追究行为人的刑事责任。如果行为人伪造证据时,实施了伪造公司、企业、事业单位、人民团体印章的行为,构成犯罪的,应以伪造公司、企业、事业单位、人民团体印章罪追究刑事责任;如果行为人有指使他人作伪证行为,构成犯罪的应以妨害作证罪追究刑事责任。(最高人民检察院法律政策研究室《关于通过伪造证据骗取法院民事裁判占有他人财物的行为如何适用法律问题的答复》)

5.骗取养老等社会保险金或者其他社会保障待遇的,如何定性?

社会保障待遇属于财产的范畴,以欺诈、伪造证明材料或者其他手段骗取养老、医疗、工伤、失业、生育等社会保险金或者其他社会保障待遇的,属于诈骗财物的行为(《关于<中华人民共和国刑法>第二百六十六条的解释》(2014年4月24日第十二届全国人民代表大会常务委员会第八次会议通过))。

6.对使用伪造的学生证购买半价火车票的,如何定性?

对使用伪造的学生证购买半价火车票,数额较大的,应认定为诈骗罪。(公安部《关于伪造学生证及贩卖、使用伪造学生证的行为如何处理问题的批复》(公刑[2002]1046号)第三条)

以虚假、冒用的身份证件办理入网手续并使用移动电话,造成电信资费损失数额较大的,以诈骗罪定罪处罚(最高人民法院《关于审理扰乱电信市场管理秩序案件具体应用法律若干问题的解释》第九条)。

【被骗人基于错误认识而处分数额较大的财物的常见问题】

诈骗罪不仅要求行为人实施了诈骗行为,还要求被害人因此产生或维持错误认识,并因此处分财物,常见问题包括:

1.民事上不具有处分权利或能力的人,能否构成被骗人?

被骗人必须具有处分能力与处分地位。对处分能力的判断主要考虑被骗人的民事行为能力,与其民事行为能力不相称的行为,应认为被骗人不具有相应的处分能力。处分地位的判断存在处分权说与阵营说之争。前者认为只有在民法上享有处分权的人才具有处分地位;后者则认为,不能将民法上的处分权限作为处分地位的认定标准,而应当从事实角度,与被害人处于同一阵营的人,具有处分地位。在司法实践中,在大多数场合两种学说得到的结论相同。例如,对于家庭中的小额财物,保姆与雇主一样具有处分权限,但对大额财物,保姆不具有处分权限。又如,帮助搬运顾客行李的宾馆服务生一般不具有对行李的处分权限。

2.被骗人和被害人为不同人时,是否构成三角诈骗?

被骗人与被害人未必为同一个人,当两者是一个人时属于两人之间的诈骗;当两人并非同一个人时则成立三角诈骗。诉讼诈骗是典型的三角诈骗,行为人欺骗的是法官,法官具有处分权限,但法官并未遭受经济损失,实际遭受损失的人为被害人。又如,丙家具公司厨具部门的从业人员甲,伪装成家具公司的会计,向购买家具的乙收取了家具款后据为己有。对此,乙虽然是受骗人和处分行为人,但其处分的是自己的财产,而没有处分家具公司的财产;甲得到的财产与乙处分的财产具有同一性;根据权利外观的法理,家具公司不可能要求乙重新支付家具款,因而遭受了财产损失。所以,甲的行为依然是三角诈骗。

3.第三人取得被骗财物的,是否构成诈骗行为?被骗人所处分的财物,既可能由行为人取得占有,也可能由第三人取得占有。如果行为人欺骗被害人使其放弃财物,之后,行为人再拾取该财物的,也应肯定行为人骗取了财物。例如,甲谎称乙买的彩票没有中奖,乙便丢掉该彩票。甲捡拾彩票,并兑换奖金。这一情形仍然应认定为诈骗罪。

【有关量刑的常见问题】

1.诈骗后积极退赃的,如何处理?

诈骗罪立案要求数额较大,即3000元至1万元以上(三万元至十万元以上认定为数额巨大,五十万元以上的认定为数额特别巨大)。但是,即便达到该数额,如果具有法定从宽处罚情节,一审宣判前全部退赃、退赔,没有参与分赃或者获赃较少且不是主犯,被害人谅解或其他情节轻微、危害不大的情形,可不起诉或免予刑事处罚。(最高人民法院、最高人民检察院《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第三条)

2.诈骗未遂的,是否仍应定罪处罚?

诈骗未遂一般不作为犯罪处理,但以数额巨大的财物为诈骗目标的,或者据有其他严重情节的,应当定罪处罚。这里的“其他严重情节”包括但不限于利用发短信、拨打电话、互联网等电信技术手段对不特定人实施诈骗,诈骗数额难以查证,但发送诈骗信息5000条以上,拨打诈骗电话500人次以上或者诈骗手段恶劣、危害严重等情形。最高人民法院、最高人民检察院《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条)

3.案发前已追回的诈骗款,是否计入犯罪数额?

在认定诈骗罪数额时,应把案发前已被追回的被骗款额扣除,按最后实际诈骗所得数额计算。(《关于申付强诈骗案如何认定诈骗数额问题的电话答复》(1991年4月23日最高人民法院研究室)

【其他常见问题】

1.诈骗罪与虚假诉讼罪等易混淆罪名的如何区别适用?

根据刑法原理,上述罪名与诈骗罪可能形成竞合关系,即行为既符合诈骗罪,又符合前述罪名。对此,应首先适用诈骗罪法条中“本法另有规定的,依照规定”的规定,原则上不再认定诈骗罪。但是,假如上述罪名的法条中存在诸如“同时构成其他犯罪的,依照处罚较重的规定定罪从重处罚”或者相关司法解释中存在“同时构成诈骗罪和XX罪的,依照处罚较重的规定定罪处罚”等规定,那么应按重法优先原则适用重罪。例如,最高人民法院、最高人民检察院《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第八条规定,冒充国家机关工作人员进行诈骗,同时构成诈骗罪(数额较大)和招摇撞骗罪的,依照处罚较重的规定定罪处罚,即如诈骗罪处罚较重,依然按照诈骗罪处理。

2.通过电信网络平台实施诈骗的,应认定为盗窃还是诈骗?

通过电信网络平台实施的诈骗呈持续高发状态。司法机关应认定为诈骗罪还是盗窃罪在一定范围存在争议。根据刑法通说,两者的关键区别在于是否存在处分行为。诈骗罪要求具有处分权限的被骗人针对被骗财物实施处分行为,而盗窃罪的行为结构中不存在满足上述要求的处分行为。就电信网络诈骗而言,如果被骗人在被骗过程中没有意识到自己的操作行为具有“处分财物”的性质,则不能轻易认为被骗人具有处分意思因而成立诈骗罪,而应认定为盗窃罪。相反,只有被骗人在被骗过程中认识到自己的操作行为具有“处分财物”的性质,那么才应认定为诈骗罪。事实上,大量电信网络诈骗应认定为盗窃罪而非诈骗罪,这与人们对电信网络诈骗的日常理解存在一定差异。

根据最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》(法发[2016]32号),利用电信网络技术手段实施诈骗,骗取3000元以上的,应认定为“数额较大”,追究刑事责任。2年内多次实施电信网络诈骗未经处理,应数额累计。

3.“欺骗”自动设备或人工智能应用的行为如何定性?

在目前“弱人工智能”的时代背景下,ATM取款机、自动售货机等自动设备,或人工智能应用,仍然不具有与人类相当的智能水平,因而刑法上不宜肯定存在“处分意思”。依此,“欺骗”自动设备或人工智能应用取得财物的行为,不能认定为针对上述设备的诈骗罪。另一方面,这些设备和应用背后的支配者或使用人,同样没有被欺骗并处分财物,因而也不能认定为针对支配者或使用人的诈骗罪。这种诈骗行为宜认定为盗窃罪。在司法实践中,民法或其他法律法规基于本部门法规范目的或法律功能的考虑,有可能在某种意义上肯定自动设备或人工智能应用具有处分意思或能够实施处分行为,但刑法意义上的处分意思或处分行为必须具有较强的现实性,不允许进行过度的观念化或人为拟制。

(声明:文中观点仅代表作者本人,不代表中国法律咨询中心立场,如遇具体法律问题请咨询专业律师)

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